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一建法规知识点：合同的担保

一建法规知识点：合同的担保

一、担保的涵义

合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方要求而采取的保证措施

二、担保的种类

1.保证

2.抵押

3.质押

4.留置

5.定金

三、保证

1.保证的概念

(1)保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(2)保证人只能是第三人，而不能是债务人。

(3)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

2.保证的范围

保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

如对保证的范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。

3.保证人的资格条件

(1)具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民

(2)下列单位不可作保证人

1)国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外;

2)学校等以公益为目的的事业单位、社会团体;

3)企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。

4.保证方式

(1)一般保证

首先由债务人清偿债务;

债务人不能清偿债务的，才由保证人代为清偿。

(2)连带保证(无约定或约定不明确的也采用)

保证人与债务人承担连带责任。

5.保证期间

(1)保证期间是指保证人承担保证责任的期间，可由合同约定。

(2)一般保证

一般保证为主债务履行期届满之日起六个月。

在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任。

债权人提起诉讼或仲裁的，适用诉讼时效中断。

(3)连带责任保证

债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未要求的保证人免除保证责任。

(4)保证期间内的合同变更

1)债权人转让债权，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。

2)债务人转让债务，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，不再承担保证责任。

3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

四、定金

1.定金的概念与性质

(1)概念

1)定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。

2)履约后，定金应抵作价款或收回。

3)给付定金一方不履约，无权要求返还定金。

4)收受定金一方不履约，应当双倍返还定金。

(2)性质

1)证明性质-证明合同成立。

2)预先给付的性质。

3)担保性质。

2.定金与违约金的区别

(1)定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为后交付。

(2)定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有。

(3)定金主要起担保作用，违约金主要是违反合同的民事责任形式。

(4)定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的。

3.定金与预付款的相同与区别

(1)相同

都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质。

在合同履行后，都可以抵作价款。

(2)区别

1)定金是合同的担保方式，而预付款主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。

2)交付定金的协议是从事同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

3)定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。

4)预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

4.定金的生效条件

(1)主合同有效。

(2)发生交付定金的行为。

(3)定金的比例符合法律规定，不得超过主合同标的的20%。

5.各种担保方式的特点

(1)保证

(2)抵押

抵押是以抵押人提供的抵押物作为担保的，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

(3)质押

质押也是以出质人所提供的质物作为担保的，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

(4)留置

留置是以留置权人业已占有的留置物，即债务人的动产作为担保的，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

(5)定金

定金是以债务人提交给债权人的一定数额的金钱作为担保的。

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